허가

허가

 - 허가란 법령에 의한 일반적 금지(부작위의무)를 특정한 경우에 해제함으로써 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 해주는 행정행위를 말한다. 상대적 금지에 대하여만 허가가 가능하고 절대적 금지에 대하여는 허가할 수 없다. 실정법상으로 허가라는 용어 외에 면허, 인가, 승인 등의 다양한 용어가 사용되고 있다.

 

개발제한구역 안에서 건축 등의 개발행위는 예외적 허가로 재량행위이다.

 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다.

 

학교위생정화구역 안에서의 시설행위에 대한 허가는 재량행위이다.

 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시, 도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시, 도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속한다.

 

기부금품모집허가는 기속행위이다.

기부금품모집허가는 공익목적을 위하여 일반, 상대적으로 제한된 기본적 자유를 다시 회복시켜 주는 강학상 허가에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 그 모집행위를 허가하여야 한다. 

 

3. 허가의 성질

 - 전통적으로 허가는 금지된 의무를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜주는 명령적 행위로 파악함이 일반적이었으나 오늘날은 허가도 근거법규에 의해 보호되는 법률상 이익이 있다는 점에서 형성적 행위의 성질도 아울러 갖는다고 본다.

 

4. 법규의 시속성

 (1) 원칙적 기속성

 - 허가는 제한된 자유를 회복시켜주는 행위라는 점에서 원칙적으로 기속행위의 성질을 갖지만 예외적으로 근거법규나 금지의 유형에 따라 재량사항인 경우도 있을 수 있다.

 

 - 기속행위인 허가의 신청에 대해서는 관계법상 허가요건을 구비한 경우 행정청은 법이 정하지 않은 사유로 이를 거부할 수 없다.

 

 - 예외적으로 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요를 이유로 허가를 거부한 것은 적법하다.

 

관계법규에서 정한 제한사유 이외의 사유를 들어 건축허가를 거부할 수 없다.

 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

 

(2) 재량행위인 허가가 포함된 경우

 - 기속행위인 허가가 재량행위인 허가를 포함하는 경우에는 그 한도 내에서 재량행위가 된다.

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위이다. 

 국토의계획및이용에관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, ... 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.

 

7. 허가의 종류

 - 대상에 따라 대인적 허가(자동차운전면허), 대물적 허가(자동차검정합격처분), 혼합적 허가(화약제조허가), 목적에 따라 경찰, 복리행정, 재정, 군정허가 등이 있다. 

 

 채석허가는 대물적 허가로 수허가자가 사망한 경우 상속인이 수허가자로서의 지위를 승계한다.

 채석허가는 수허가자에 대하여 일반적, 상대적 금지를 해제하여 줌으로써 채석행위를 자유롭게 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 것일 뿐 권리를 설정하는 것이 아니라 하더라도, 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 있는 점 등을 감안하여 보면, 수허가자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 수허가자의 상속인이 수허가자로서의 지위를 승계한다고 봄이 상당하다.

 

 대물적 허가에 양도인에 대한 제재사유의 발생으로 양수인에게 제재가 가능하다.

 1. 어떠한 공중위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할 행정청은 그 영업이 양도, 양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다고 봄이 상당하다.

 

8. 허가의 근거법

 - 허가의 신청에 의하여 행정처분을 할 때에는 원칙적으로 신청 당시가 아닌 허가처분 당시의 법령과 허가기준에 의하여 처리하여야 한다. 

 

허가신청 시와 허가 시의 법령이 개정된 경우 허가 시 법령을 따름이 원칙

 행정행위는 그 처분 당시에 시행 중인 법령 및 허가기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 시행된 신법령 부칙에 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 새로운 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분이 위법하다고 할 수 없다.

 

10. 허가의 효과

 (3) 타법상의 제한

 - 허가의 효과는 특정행위에 대한 법규상의 금지가 소멸되는 것으로, 그 금지 이외의 타법상의 법적 제한까지 소멸하는 것은 아니다. (건축허가를 받았다 하더라도 소방법상 허가까지 받은 것은 아니다) 때문에 절차의 간소화를 위해 실제상으로는 주된 허가를 받으면 다른 법령상의 인, 허가 등을 받은 것으로 의제하는 경우가 있다.

 

11. 인, 허가 의제제도(행정계획의 집중효)

 행정기본법

 제24조 [인허가의제의 기준] ① 이 절에서 "인허가의제"란 하나의 인허가(이하 "주된 인허가"라 한다)를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 여러 인허가(이하 "관련 인허가"라 한다)를 받은 것으로 보는 것을 말한다.

 ② 인허가의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 함께 제출할 수 없는 경우에는 주된 인허가 행정청이 별도로 정하는 기한까지 제출할 수 있다.

 ③ 주된 인허가 행정청은 주된 인허가를 하기 전에 관련 인허가에 관하여 미리 관련 인허가 행정청과 협의하여야 한다.

 ④ 관련 인허가 행정청은 제3항에 따른 협의를 요청받으면 그 요청을 받은 날부터 20일 이내(제5항 단서에 따른 절차에 걸리는 기간은 제외한다)에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 전단에서 정한 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 의견을 제출하여야 하는 기간을 연장한 경우에는 그 연장한 기간을 말한다) 내에 협의 여부에 관하여 의견을 제출하지 아니하면 협의가 된 것으로 본다.

 ⑤ 제3항에 따라 협의를 요청받은 관련 인허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니된다. 다만, 관련 인허가에 필요한 심의, 의견 청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다.

 

 제25조 [인허가의제의 효과] ① 제24조제3항, 제4항에 따라 협의가 된 사항에 대해서는 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 본다.

 ② 인허가의제의 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다.

 

 제26조 [인허가의제의 사후관리 등] ① 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리, 감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.

 ② 주된 인허가가 있음 후 이를 변경하는 경우에는 제24조, 제25조 및 이 조 제1항을 준용한다.

 ③ 이 절에서 규정한 사항 외에 인허가의제의 방법, 그 밖에 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정한다.

 

- 인, 허가 의제제도란 복수의 인, 허가를 받아야 할 사업에 대해 주된 인, 허가를 받으면 다른 관련 인, 허가를 받은 것으로 의제하는 제도를 뜻한다.

 

주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 '부분 인허가 의제'가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권취소, 철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다. 따라서 주택건설사업계획승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 

 

(4) 의제되는 범위(주된 인, 허가 기관의 심사 정도)

 - 문제점 : 주된 인, 허가가 있는 경우 의제되는 인, 허가 및 결정들이 필요하지 않게 되는데, 주된 인, 허가의 행정청은 의제되는 인, 허가의 요건에 구속되는지 그리고 어디까지 구속되는지 그 정도 내지 범위가 문제된다.

 

 - 판례는 의제되는 인, 허가의 법률에 규정된 이해관계인의 의견청취절차를 생략할 수 있다고 하여 절차생략은 인정하나, 의제되는 인, 허가의 실체적 요건에 대해서는 구속받는 것으로 본다. 

 

절차생략을 인정한 판례

 1. 건설부장관이 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 사업계획승인을 한 이상 같은 법의 허가, 인가, 결정, 승인 등이 있는 것으로 볼 것이고, 그 절차와 별도로 도시계획법 제12조 등 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등 절차를 거칠 필요는 없다. 

 

의제되는 인허가의 불허가 사유로 주된 인허가를 거부

 1. 공유수면, 점용허가를 필요로 하는 채광계획 인가신청에 대하여도, 공유수면 관리청이 재량적 판단에 의하여 공유수면 점용허가 여부를 결정할 수 있고, 그 결과 공유수면 점용을 허용하지 않기로 결정하였다면, 채광계획 인가관청은 이를 사유로 하여 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는 것이다. 

 

 (5) 인, 허가 의제와 거부처분의 대한 소송대상

 - 인, 허가 의제의 적법성 : 판례는 의제되는 인, 허가의 요건불비를 이유로 한 주된 인, 허가신청에 대한 거부처분의 적법성을 인정한다. 주된 인, 허가가 거부된 경우에는 의제되는 인, 허가가 거부된 것으로 의제되지 않는다.  

 

 - 인, 허가 의제와 소송대상 : 판례는 행정청이 주된 인, 허가를 불허하는 처분을 하면서, 주된 인, 허가 사유와 의제되는 인, 허가의 사유를 함께 제시한 경우, 주된 인, 허가를 거부한 처분을 대상으로 쟁송을 제기하여야 한다고 한다. 

 

의제되는 인, 허가의 불허가 사유로 주된 인, 허가를 거부하는 경우 쟁송대상

 구 건축법 제8조 제1항, 제3항, 제5항에 의하면, 건축허가를 받은 경우에는 구 도시계획법 제4조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, ... 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 불허가처분외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니므로 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다. 

 

건축불허가처분을 하면서 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다고 하여 별개의 건축부동의처분이 존재하는 것은 아니다.

 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 구 소방법 제8조 제1항에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다.

 

14. 허가의 갱신

 - 허가의 갱신은 종전허가의 효력을 지속시키는 것으로 갱신허가와 갱신 전 허가는 동일성이 인정된다.

 

 유효기간연장제도가 마련되어 있지 않은 경우 유효기간 경과 후의 허가나 신고는 새로운 허가나 신고로서의 효력이 발생한다. 

 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우에는 어업면허와 달리 유효기간연장제도가 마련되어 있지 아니하므로 그 유효기간이 경과하면 그 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸하며, 재차 허가를 받거나 신고를 하더라도 허가나 신고의 기간만 갱신되어 종전의 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속된다고 볼 수 없고 새로운 허가 내지 신고로서의 효력이 발생한다고 할 것이다. 

 

(3) 갱신허가의 요건

 - 기한 전 갱신신청 : 허가의 갱신은 기한의 도래 전에 이루어져야 한다. 기한의 도래 전에 갱신이 이루어지면, 갱신 전후의 행위는 하나의 행위가 되며 또한 기한 도래 전에 갱신신청을 하였으나, 기한 도래 후에 갱신이 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 기한의 도래 전에 이루어진 것과 동일하게 본다. 

 

갱신 전 위반사실을 이유로 갱신 후 허가를 취소할 수 있다.

 유료직업소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다.

 

 - 기한 도래 후 갱신신청 : 기한 도래 후에 갱신신청을 하였고, 갱신이 이루어지면, 갱신 전후의 행위는 별개의 행위로 볼 것이다.

 

 종전의 허가의 유효기간이 지난 후에 한 기간연장신청의 성격

 종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전재로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기 보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다. 

 

 (4) 종기와 갱신기간의 구별

 - 종기는 기한 도래로 곧바로 행정행위의 효력이 실효되나, 갱신기간은 기간 내 신청이 있다면 기간경과가 되었다고 하여 곧바로 실효되지 않고 갱신 여부에 따라 기존 허가의 효력이 결정된다. 판례는 장기계속성이 예정된 허가에 부당하게 짧은 기한이 붙은 경우 이를 갱신기간으로 보고 있다.

 

 허가 자체의 존속기간과 허가조건의 존속기간

 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.

 

 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 허가기간 연장을 불허할 수도 있다.

 이와 같이 당초에 분은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가 조건의 존속기간을 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다.