기속행위와 재량행위 구별의 필요성

기속행위와 재량행위 구별의 필요성

1. 사법심사의 범위와 한계

 - 기속행위와 재량행위 모두 사법심사의 대상이 되지만 사법심사의 범위와 관련하여 구별되는 실익이 있다.

 

 행정소송법 제27조 [재량처분의 취소] 행정청의 재량에 속하는 처분이라도, 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

 

 (1) 행정소송에서 위법성 심사

 - 기속행위의 경우 법원은 행정결정의 판단과 실체적 결정 모두 전면적으로 심사하나, 재량행위의 경우 재량권의 일탈, 남용 여부만을 제한적으로 심사한다.

 

 (2) 입증책임

 - 기속행위의 경우 적법성 입증은 원칙적으로 피고인 행정청이 지나, 재량행위의 경우 재량의 일탈, 남용을 원고가 입증한다.

 

 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사의 방법

 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, ... 기속행위의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석, 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈, 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈, 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례, 평등의 원칙의 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.

 

 2. 부관의 가능성

 - 기속행위에는 법령에 특별한 규정이 없는 한 그 효과를 제한하는 부관을 붙일 수 없지만 재량행위에는 재량권 범위 내에서 법령에 특별한 규정이 없더라도 부관을 붙일 수 있다.

 

 3. 개인적 공권성립 여부

 - 기속행위에 대해서는 상대방은 특정처분을 신청한 청구권(공권)이 생기지만 재량행위에 대해서는 이러한 청구권이 인정되지 않는다. 다만 무하자재량행사청구권이나 행정개입청구권이라는 공권이 성립될 수 있다.

 

 4. 공익상의 제한

 - 원칙적으로 수익적 행정처분이 기속행위인 경우 행정청은 관계법규에서 정한 제한사유 이외의 사유를 들어 이를 거부할 수 없지만, 재량행위인 경우 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 공익상의 이유로 이를 거부할 수 있다,. 판례는 기속행위라 하더라도 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 이를 거부할 수 있다고 한다.

 

 관계법규에서 정한 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다.

 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

 

예외적 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다.

 주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가신청이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없는 것이나, 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다.