행정법의 법원

행정법의 법원

 

의의

 행정법관계에 적용되는 법의 존재형식 내지 인식근거를 말한다. 행정법은 원칙적으로 성문법으로 존재하지만 불문법 형식으로 존재하는 경우도 있다.
 

성문법원

 

헌법

 헌법 그 자체가 행정법규범은 아니나 헌법의 기본원칙은 법률의 형식으로 입법자에 의해 구체화되고 집행할 수 있는 법으로 전환된다. 헌법에 규정된 기본권과 국가의 근본구조에 관한 통치조직조항은 행정과 관련된 범위 내에서 기본적인 법원이 된다.
 

법률

 국회가 적법한 절차를 따라 제정한 형식적 의미의 법률은 행정에 있어서 가장 중심적인 법원이 된다. 형식적 의미의 법률은 아니지만 법률과 동등한 효력을 갖는 대통령령 형식의 긴급명령, 긴급재정. 경제명령도 법원성이 인정된다.
 

조약과 국제법규

-조약이란 국가와 국가 사이 또는 국가와 국제기관 사이의 문서에 의한 합의를 말한다. 협정, 협약, 약정, 의정서, 규약 등 명칭은 불문한다.
 
- 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 갖는다"고 규정하고 있다. 따라서 이러한 조약이 국내행정에 관한 사항을 포함하고 있을 때에는 그 범위에서 행정법의 법원이 된다. 
 
남북사이의 합의서는 국가 간의 조약으로 볼 수 없다.
 '남북사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 국가 간의 조약으로 볼 수 없고 국내법과 동일한 효력이 인정되지 않는다.
 
사인이 WTO협정의 위반을 이유로 직접 국내법원에 회원국 정부를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기할 수 없다.
위 협정은 국가와 국가 사이의 권리, 의무관계를 설정하는 국제협정으로, 그 내용 및 성질에 비추어 이와 관련한 법정 분쟁은 위 WTO  분쟁해결기구에서 해결하는 것이 원칙이고, 사인에 대하여는 위 협정의 직접 효력이 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 위 협정에 따른 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정위반이라는 이유만으로 사인이 직접 국내 법원에 회원국 정부를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하거나 위 협정위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장할 수는 없다.
 
-국제법의 국내적 수용과 관련하고 일원론에 입각하여 별도의 시행법령이 제정되지 않더라도 국내에 적용된다고 본다.
 
-조약은 헌법의 하위의 효력이라는 것이 다수설이다. 헌법에 위반되는 조약은 국내적으로 효력이 없으나 국제적으로는 효력을 갖는다.
 
- 국회의 동의를 요하는 정식조약은 법률과 동일한 효력이 있고, 국회의 동의를 요하지 않는 약식조약은 법규명령과 동일한 효력이 있다는 것이 다수설이다. 헌법재판소는 법률과 동일한 효력이 있는 것으로 본다. 
 
-국내법의 효력을 갖는 조약은 자치법규보다 상위에 있으므로 조례가 이러한 조약을 위반한 경우 조례는 무효가 된다.
 
 
조약에 반하는 조례는 그 효력이 없다.
 특정 지방자치단체의 초, 중, 고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품(이하 '우수농산물'이라고 한다)을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는 데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하는 위 지방자치단체의 조례안이 내국민대우원칙을 규정한 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'에 위반되어 그 효력이 없다.
 
-조약이 국내법과 충돌하는 경우에는 신법우선의 원칙과 특별법우선의 원칙에 의해 해결한다.
 

불문법원

 관습법

-사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인, 강행되기에 이른 것을 말한다. 
 

관습법 성립요건

- 일정한 사실이 행정관행으로 장기적, 동일한 정도로 되풀이되어야 한다.
 
- 이러한 장기적 관행이 당사자들에 의해 법적으로 강요될 만큼의 확신을 얻어야 한다.
 
 - 위의 두 요건 이외에 국가의 승인이 필요한가에 관하여는 국가의 승인 없이도 법적 확신만 있으면 법원성이 인정된다고 보는 국가승인불요설이 다수설과 판례이다.
 

관습법 종류

- 행정선례법 : 행정청이 취급한 선례가 반복됨으로써 성립되는 행정관습법으로서, 국세기본법 제18조 제3항, 행정절차법 제4조 제2항은 행정선례법의 존재를 명시적으로 인정하고 있다.
 
국세기본법 제18조 [세법해석의 기준 및 소급과세의 금지] ③ 세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석이나 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다. 
 
행정절차법 제4조 [신의성실 및 신뢰보호] ② 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.
 
-민중관습법 : 민중 사이의 다년간 관행에 의하여 성립된 관습법으로서 입어권, 관행상 유수사용권 등과 같이 주로 공물의 사용관계에서 많이 발생한다.
 

관습법과 성문법의 관계

 -일반적 효력 : 행정관습법은 성문법에 대해 보충적 효력이 인정되므로, 헌법을 최상위로 하는 전체 법질서에 반하는 관습은 법적 효력이 인정될 수 없다. 법률이 명문으로 관습법에 성문법의 개폐적 효력을 부여할 수는 있다.
 
 - 관습헌법 : 관습헌법은 헌법적 효력이고 법률과 관습헌법을 변경할 수는 없다는 것이 판례이다.
 

판례법 

- 의의 : 법원의 재판을 통해 형성된 법을 판례법이라 한다. 법원이 일정한 사건에 대하여 법의 적용을 통한 해석, 적용기준을 제시하고 비슷한 사안에 대한 재판이 거듭되면 그에 대한 일정한 법칙과 규범이 정립된다.
 

판례법의 법원성

 법원조직법 제8조 [상급심 재판의 기속력] 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다. 
 
헌법재판소법
 제47조 [위헌결정의 효력] ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
 ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.
 
제67조 [결정의 효력] ① 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
 ② 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정은 그 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
 
헌법재판소의 위헌결정은 위헌결정 이후에 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다.
헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라고 할 것이다.